Loi pinel: Loi Pinel et baux commerciaux Doctrine

Analyse de Danielle Lipman-W. Boccara & Macha Boccara-Baumer

La loi n ° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, dite «loi Pinel» constitue la réforme la plus importante en matière de baux commerciaux depuis la mise en place du plafond par la décret du 3 juillet 1972.

Il s’inspire d’une ambition louable: soutenir un secteur économique touché par la crise.
Largement favorable aux locataires, son objectif est de dynamiser, notamment, les petits commerces de proximité et l’artisanat, notamment en centre-ville. Le législateur entendait également rapprocher la législation des baux commerciaux de celle des baux résidentiels.
Mais ce texte, adopté sans véritable consultation préalable, d’ailleurs en suivant une procédure accélérée, n’est pas sans soulever de critiques. Il se révèle général et ne fait aucune distinction entre petits et grands acteurs ou selon la typologie des actifs dont les enjeux sont différents. Il soulève un certain nombre de questions en raison de sa complexité et de son imprécision; des difficultés d’application sont donc prévisibles et ne manqueront pas de générer de nombreux litiges.
Naturellement, PROCOS et la Fédération du Commerce Associé (FCA) ont salué la volonté de rendre les «baux commerciaux plus justes et plus transparents» tandis que le Conseil National des Centres Commerciaux (CNCC) mentionne les «mesures toxiques», craignant que les mesures prises profitent principalement aux grandes marques internationales et décourager l’investissement immobilier.

Seront successivement examinés l’encadrement de l’évolution du loyer (I), les relations entre locataires et bailleurs (II), le transfert des murs et le droit au bail (III), les clauses réputées non écrites (IV), les les accords non soumis au statut (V), l’application du statut aux locataires de nationalité étrangère (VI) et l’application dans le temps des dispositions de la loi Pinel (VII).

I. SUR LE CADRE D’ÉVOLUTION DES LOYERS

1.1 Sur les repères applicables
L’article 9 de la loi Pinel modifie les articles L. 145-34 et L. 145-38 du Code de commerce en supprimant l’indice des coûts de construction (ICC) comme référence pour la fixation du loyer renouvelé en l’absence de motif de déchéance ou la révision légale du loyer, de sorte que ne deviennent applicables, en fonction de leur périmètre respectif, l’indice des loyers commerciaux (ILC) pour les activités commerciales et artisanales ou l’indice des loyers pour l’activité tertiaire (ILAT) pour les activités de bureau, les professions libérales et les plateformes logistiques , ces indices étant considérés plus proches de l’activité réelle des commerçants et moins volatils.
Cette suppression ne posera pas certaines difficultés car il existe des hypothèses dans lesquelles les deux indices précités pourraient s’appliquer, à savoir les boutiques-bureaux (agence bancaire, agence immobilière), et il y a des cas où aucun de ces deux indices ne peut être appliqué, tels que locaux industriels, locaux culturels, cliniques, crèches, etc.
Pour que les renouvellements aient lieu en 2015 et 2016, il y aura certainement une difficulté à calculer la variation nominale puisque l’indice des loyers commerciaux n’a été établi qu’en 2008.
Le problème sera sans doute moins difficile à résoudre pour les baux qui seraient désormais soumis à l’ILAT puisque cet indice concerne en principe les baux pour lesquels le plafond ne s’applique pas.
En revanche, l’article L. 145-38 du code de commerce est couvert par l’article L. 145-15 du code de commerce comme étant d’ordre public et il ne sera donc pas possible d’y déroger.
Enfin, si une clause d’échelle mobile est incluse dans le bail, rien n’empêche apparemment l’utilisation de l’indice des coûts de construction (ICC).
N.B .: les modifications des articles L. 145-34 et 38 du Code de commerce sont applicables aux baux conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014.

1.2 Sur la fixation du loyer pour le bail renouvelé
L’article 11 de la loi Pinel modifie l’article L. 145-34 du Code de commerce pour instituer un « plafond de non plafonnement » pour les renouvellements de location de baux de neuf ans qui pourraient être non plafonnés suite à une modification importante des éléments mentionnés aux points 1 à 4 de l’article L. 145-33 du code de commerce (facteurs locaux de commercialité, obligations respectives des parties, caractéristiques du local considéré ou de la destination des locaux) et même pour les baux non plafonnés de plein droit une période supérieure à neuf ans: aucune des parties ni l’autre ne peuvent voir leur loyer de renouvellement augmenté chaque année de plus de 10% du loyer payé au cours de l’année précédente.
L’objectif avancé de ce plafond est d’éviter le départ forcé de certains commerçants, notamment en centre-ville, en raison de l’écart qui peut exister entre un loyer plafonné et une valeur locative.
Pour les baux récents octroyés à la valeur locative ou les renouvellements de plafonds non plafonnés, l’impact de cette révolution peut être modeste, d’autant plus qu’à ce jour, un certain nombre de locataires affirment même que la variation non générale selon les indices conduit à une montant supérieur à la valeur locative.
En revanche, lorsque les relations locatives sont anciennes et que deux ou trois renouvellements plafonnés ont déjà eu lieu, l’impact sera important car les praticiens ont pu constater qu’il pouvait exister entre un loyer plafonné et la valeur locative. une différence de 2 à 3, ce qui impliquera que, même à la fin de la neuvième année, le loyer n’atteindra pas la valeur locative.
Notez que ce lissage de 10% ne peut se produire que vers le haut et non vers le bas.
Ce plafond sur le débouchage est choquant car il a pour effet d’éviter un retour à la valeur locative dite « non plafonnée » – et toujours loin des prix du marché – en accordant un loyer au locataire en place. De plus, cela entraînera une inflation des valeurs locatives car plus les loyers sont bas, plus les droits de location sont élevés, pénalisant ainsi les jeunes commerçants. Ce système conduira sans aucun doute certains bailleurs à privilégier les procédures de forclusion afin de pouvoir conclure un nouveau bail aux conditions qu’ils souhaitent, étant précisé que pendant toute la durée de la procédure de fixation du montant de l’indemnité d’éviction, ils recevront une allocation d’occupation, fixée à la valeur locative avec une allocation précaire, qui sera supérieure au montant du nouveau loyer si le bail était renouvelé.
Il y a aussi la difficile question de savoir comment calculer le loyer révisé à la fin de chaque période de trois ans et comment la clause d’indexation annuelle s’applique dans les baux renouvelés.
C’est ainsi que M. Dumur,Ajdi à partir de juin 2014[1], évoque « la quadrature du cercle et le puzzle chinois » en démontrant pas moins de sept calculs plausibles!
Dans les baux de révision triennale, malgré des augmentations de trois fois 10%, la variation de l’indice sera-t-elle appliquée et sur quelle base? Sur celui du loyer initial augmenté de 10% ou sur le loyer initial augmenté de 30%?
Dans les baux prévoyant une indexation annuelle, devra-t-on ajouter chaque année 10% d’augmentation et la variation de l’indice?
Enfin, à la fin du bail et s’il n’y a pas de raison de déboucher (pour un bail de neuf ans) quel sera le loyer de base pris en compte: la valeur locative non appliquée et / ou le loyer simplement augmenté de 10% à le temps du renouvellement?
L’année précédente est-elle une année civile ou une année civile? Renouvellement intervenu le 1er octobre d’une année, nous privilégierons sans doute le loyer payé au cours de l’année précédente, c’est-à-dire celui qui a commencé à courir le 1er octobre précédent.
Autre question, le loyer est-il payé le loyer payé ou le loyer facturé ou en vigueur?
L’expression « acquitté » contenant le mot récépissé doit être interprétée comme le loyer facturé et certainement pas le loyer « payé ». Si les locataires estiment pouvoir s’abstenir de payer leur loyer et soutiennent ensuite que leur loyer de renouvellement ne peut même pas être majoré de 10%, ils ne devraient avoir aucune chance devant les tribunaux, d’autant plus que les bailleurs en présence de telles tentatives n’hésiteraient pas à mettre en œuvre la résiliation clause.
L’article L. 145-34 du Code de commerce n’est pas couvert par l’article L. 145-15 du Code de commerce comme étant d’ordre public, ce qui signifie que, pour tout nouveau contrat de location à conclure, «il s’agit de pour une durée de neuf ans ou plus, les bailleurs pourraient obtenir des locataires demandeurs une dérogation aux dispositions de l’article L. 145-34 du Code de commerce en précisant que tout renouvellement de loyer sera fixé à la valeur locative si un motif de débouchage est conservés (bail de neuf ans) et, surtout, pour des baux de plus de neuf ans.
Enfin, si le loyer est fixé judiciairement à la valeur locative deux ou quatre ans après la date effective du renouvellement, le preneur pourrait-il soutenir que l’année précédente est celle précédant la fixation judiciaire? Nous ne le pensons pas et le preneur plafonné / plafonné devra régler les arriérés de loyer majorés de 10% pour l’année suivant la date de renouvellement, puis de 10% l’année suivante et ainsi de suite.
En revanche, le texte n’est pas modifié pour les baux qui se prolongent par tacite reconduction jusqu’à plus de douze ans.
Le système s’avère donc complexe et incohérent.
Ne devraient pas être affectés par ce nouveau texte, les locaux à usage exclusif de bureaux, les locaux monovalents et les terrains pour lesquels les dispositions spécifiques des articles R. 145-9, 10 et 11 du code de commerce sont maintenues.

1.3 Sur la fixation du loyer révisé pendant le bail

Les articles L. 145-38 et L. 145-39 du code de commerce contiennent la même formule que pour la fixation du loyer de renouvellement, à savoir le plafonnement de tout débouchage.
Concernant la révision juridique prévue par l’article L. 145-38 du Code de commerce, la réforme ne jouera que dans les cas où le bailleur aura démontré une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant conduit par elle-même à une variation de plus 10 % de la valeur locative, ce qui n’est pas très fréquent.
Toujours dans le cadre de la révision triennale des loyers, le législateur a jugé nécessaire de compléter l’article L. 145-38 alinéa 1 du Code de commerce par l’indication que «La révision des loyers prend effet à compter de la date de la demande de révision», c’est-à-dire à compter de la date d’envoi de la lettre recommandée demandant la révision, qui n’a cependant jamais été contestée.
Concernant la révision du loyer prévue par l’article L. 145-39 du Code de commerce, en cas de variation du loyer de plus de 25% par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire, l’augmentation du loyer sera plafonné à 10% du loyer qui a déclenché la demande de révision.
Le lissage du loyer révisé lors du bail est d’ordre public, contrairement à ce qui a été constaté pour les loyers de renouvellement.
N.B .: les modifications des articles L. 145-34,38 et 39 du Code de commerce sont applicables aux baux conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014.

II. RELATIONS ENTRE LOCATAIRES ET DONATEURS

2.1 Sur la durée fixe des baux
Le premier alinéa de l’article L. 145-4 du Code de commerce, modifié par l’article 2 de la loi Pinel, supprime la possibilité de conclure des baux à durée ferme, supérieure à trois ans, à l’exception des quatre types de baux précisés ci-dessous.
En supprimant dans ce paragraphe la formule « en l’absence d’accord contraire », le législateur revient sur la situation existant avant la loi n ° 85-1408 du 30 décembre 1985 qui n’autorisait pas de dérogation à la faculté de résiliation triennale des tout locataire.
La possibilité de prévoir une durée fixe du bail avait été recherchée principalement pour sécuriser des investisseurs qui construisaient, à la demande de futurs locataires, des bâtiments spécifiques (cliniques, hôtels, bureaux) et qui, une fois l’investissement extrêmement élevé réalisé, pourrait être en présence de locataires ayant abandonné les locaux à la fin de la première ou de la deuxième période triennale alors que l’investissement ne pouvait être amorti qu’après douze voire quinze ans.
Cette évolution est toutefois tempérée par le fait que le législateur autorise les parties à convenir d’une durée ferme pour (a) les baux conclus pour une durée supérieure à neuf ans, qui concernent principalement les baux de centres commerciaux, (b) les baux de locaux construits pour un usage unique, c’est-à-dire les locations de locaux monovalents tels que hôtels, garages, cliniques, etc., (c) les locations à usage exclusif de bureaux ou (d) les locations de locaux de stockage définies à l’article 213 ter, III 3 ° du Code général des impôts. Hormis ces quatre exceptions, il ne sera pas possible de déroger à l’article L. 145-4 alinéa 1 puisqu’il est d’ordre public.
La suppression de la formule « en l’absence d’accord contraire » soulève des questions quant à la capacité de prévoir des résiliations annuelles au profit du locataire. Il est possible dans les quatre cas susmentionnés et, en fait, il est demandé en particulier pour les baux à usage de bureau. On pourrait également penser qu’il est valable pour tout type de location dans la mesure où il est accordé dans l’intérêt du locataire.
Cette réforme, qui vise à protéger les petites entreprises et l’artisanat, semble judicieuse bien que les baux commerciaux à durée déterminée soient rares, à l’exception des baux pour les centres commerciaux.
Pour échapper à l’interdiction de prévoir une durée ferme du bail de neuf ans ou à la faculté de résiliation annuelle du preneur, il suffira probablement aux parties de convenir d’une durée du bail supérieure à neuf ans, c’est-à-dire à l’origine des baux soit au cours de ceux-ci par la mise en place de mentions.

2.2 En congé
à. Sur la forme du congé

L’article L. 145-9 du Code de commerce, modifié par l’article 20 de la loi Pinel, autorise le bailleur ou le locataire à notifier la sortie des lieux loués par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par acte extrajudiciaire, à la libre choix de chacune des parties, alors que, jusqu’à présent, l’acte extrajudiciaire était obligatoire pour les baux soumis au statut.
Cette disposition d’ordre public aurait été adoptée au motif que le coût du congé extrajudiciaire est plus élevé que celui d’une lettre recommandée avec accusé de réception. Mais l’économie générée par la remise d’une lettre recommandée ne justifie en aucun cas de prendre le risque de voir le congé annulé car il peut y avoir des discussions sur la date et la réception de la lettre recommandée avec demande d’avis.
Rappelons également que de nombreuses décisions ont condamné les locataires à régler leurs loyers jusqu’à la fin d’une nouvelle période de trois ans où ils avaient délivré le congé par lettre recommandée même lorsque cela était prévu dans le bail.
Il restera à déterminer si, ce qui importe, c’est l’émission de la lettre recommandée avec accusé de réception ou sa présentation ou réception, pour déterminer si le congé a été accordé en temps utile.
Les praticiens – notaires, avocats, gestionnaires immobiliers – continueront certainement à utiliser le document extrajudiciaire.
Ce sont surtout les locataires qui ont l’intention de donner un congé soit pour la durée du bail, soit pour une durée de trois ans, qui ont tendance à opter pour l’envoi d’une lettre recommandée avec demande d’accusé de réception, sauf si leur bail le prévoit la possibilité d’accorder un congé uniquement par acte extrajudiciaire.
Curieusement, la loi Pinel ne modifie pas symétriquement l’article L.145-10 du Code de commerce sur la demande de renouvellement de bail, alors que ce sont précisément les locataires non informés qui demandent le renouvellement de leur bail par lettre recommandée avec accusé de réception, lettre qui reste inefficace et dont les bailleurs s’abstiennent parfois de prendre note dans l’espoir que leur bail dépassera douze ans, entraînant ainsi un débouchage automatique.
N.B .: L’article L. 145-9 du Code de commerce, tel que modifié, s’applique à compter de l’entrée en vigueur de la loi Pinel, soit à compter du 19 juin 2014, date de publication au Journal officiel.
b. Au décès du preneur d’assurance qui a demandé à bénéficier de ses droits à la retraite et à l’octroi du congé

L’article L. 145-4 alinéa 3 du code de commerce prévoyait déjà que les locataires qui ont demandé à bénéficier de leur droit à la retraite du régime de sécurité sociale auquel ils sont affiliés ou qui ont été admis au bénéfice d’une pension d’invalidité sont autorisés à octroyer congé à tout moment moyennant un préavis de six mois, sans respecter la fin d’une période de trois ans.
L’article 2 de la loi Pinel étend cette faculté aux bénéficiaires du locataire en cas de décès.
Ces progrès sont à saluer car il peut arriver que les héritiers ne soient pas en mesure de continuer à exploiter une entreprise et de payer un loyer avant la fin d’une période de trois ans.
Cependant, la question se pose de savoir si cette possibilité pour les bénéficiaires du demandeur d’accorder un congé à tout moment présuppose ou non que le locataire ait déjà exercé son droit à la retraite ou le bénéfice d’une pension d’invalidité.
N.B .: la modification de l’article L. 145-4 du Code de commerce s’applique à toute succession qui s’ouvrira dès l’entrée en vigueur de la loi, soit à compter du 19 juin 2014.

2.3 Sur l’inventaire des entrées et sorties et l’inventaire des charges et taxes

L’article 13 de la loi Pinel introduit un nouvel article 6-bis « Sur l’inventaire, les charges locatives et les taxes » et crée deux nouveaux articles.
a) Sur l’inventaire

Le nouvel article L. 145-40-1 du Code de commerce prévoit qu’un état des lieux doit être établi de manière contradictoire et amiable par le bailleur et le locataire ou un tiers mandaté par eux, non seulement à la conclusion d’un bail mais également dans le en cas de cession du droit au bail, d’une cession ou d’une cession à titre gratuit du fonds et également lors de la restitution des lieux.
Ce texte est couvert par l’article L. 145-15 du code de commerce comme étant d’ordre public.
La question se pose de savoir si l’obligation d’établir un nouvel inventaire en cas de transfert du droit au bail ou au fonds implique que le cessionnaire ne sera responsable de l’état des lieux que par rapport à l’état des lieux effectués sur la date de sa mise en possession et non depuis la date de conclusion du bail. Par ailleurs, il est curieux d’imposer un état des lieux en cas de transfert du droit au bail ou au fonds car le bailleur n’intervient pas nécessairement dans cette hypothèse.
Si ce caractère contradictoire et amiable n’est pas respecté, un huissier sera saisi par la partie la plus diligente, à frais partagés entre bailleur et locataire. Cet inventaire doit être annexé au bail ou, à défaut, conservé par chaque partie.
Il est également prévu que, si aucun inventaire n’a été établi lors de l’entrée dans les lieux, le bailleur ne peut invoquer la présomption de l’article 1731 du Code civil selon laquelle les locaux sont présumés livrés en bon état de réparation locative. Aucune autre sanction n’est prévue par la loi Pinel.
Il s’agit d’une réforme assez légitime car, en général, les baux précisent que le locataire reprend les lieux dans l’état où ils se trouvent lors de leur mise en service mais exigent également qu’ils soient restitués en bon état.
Cependant, de nombreux locataires ne prennent pas l’initiative de dresser un état des lieux et sont donc confrontés en fin de bail à la présomption de l’article 1731 du Code civil.
Cela ne sera plus possible à l’avenir.
NB: l’article L. 145-40-1 du Code de commerce s’applique aux baux conclus avant l’entrée en vigueur de la loi Pinel pour toute restitution dès qu’un inventaire a été établi au moment de la prise de possession, ce qui signifie qu’un l’inventaire sera requis lors du retour des locaux; sinon, il semble que la présomption de l’article 1731 du Code civil continuera de s’appliquer.
b) Sur l’inventaire des charges, taxes, frais et charges

Le nouvel article L. 145-40-2 du Code de commerce dispose que tout contrat de location doit désormais comporter « un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, taxes, redevances et charges liées à ce bail, y compris l’indication de leur répartition entre le bailleur et le locataire ».
L’inventaire doit donner lieu à un récapitulatif annuel à transmettre au locataire dans un délai fixé par voie réglementaire. En revanche, lors de la location, le bailleur doit informer le locataire de tous nouveaux frais, taxes, redevances et charges.
Le bailleur doit, à la conclusion du contrat de location mais également tous les trois ans, communiquer au locataire un état prévisionnel des travaux envisagés pour les trois années suivantes, accompagné d’un budget prévisionnel, en plus d’un état récapitulatif des travaux réalisés dans les trois années précédentes en précisant leur coût.
Nous nous demandons comment les bailleurs seront en mesure de respecter leur obligation d’information dans le cadre des copropriétés si le syndic ne leur fournit pas les informations requises. Il semble également compliqué de savoir trois ans avant les travaux qui seront nécessaires pour la conservation et l’entretien du bâtiment et des locaux loués.
Le texte est couvert par l’article L. 145-15 du code de commerce comme étant d’ordre public.
Aucune sanction n’est prévue par le législateur mais il est à craindre que les locataires profitent du manque de communication des prévisions pour ne pas régler les charges locatives.
Le bail, lorsqu’il s’agit d’un local dépendant d’un immeuble comprenant plusieurs locataires / ou occupants, doit préciser la répartition des charges ou le coût des travaux entre les différents locataires, répartition qui dépendra de la surface utilisée – avec obligation de  » informer le locataire de tout élément intervenu au cours du contrat susceptible de modifier la répartition des charges entre les locataires.
On peut donc s’interroger sur l’application des règles de pondération pratiquées dans les centres commerciaux, notamment pour les grands magasins.
Toute location dans un immeuble appartenant à un seul propriétaire ou en copropriété comprend déjà soit un réseau de répartition des charges, soit une indication des primes de copropriété auxquelles les parties devraient continuer de se référer.
Il est ainsi admis par le texte qu’il est tenu compte de « la part des parties communes nécessaires à l’exploitation de la chose louée », sauf pour constater que cette partie du texte ne concerne que « le montant des taxes, droits et honoraires ». »Et non les charges et donc les prestations de l’immeuble.
Les obligations visées au présent article L. 145-40-2 du Code de commerce ne semblent pas déjà applicables car un arrêté du Conseil d’État doit fixer «les modalités d’application du présent article» en précisant les charges, les taxes, redevances et charges qui, en raison de leur nature, « ne peuvent être imputées au locataire et aux modalités d’information du locataire ». Il semble qu’un projet de décret soit déjà en discussion.
On peut donc dire que les clauses habituelles des baux indiquant que les charges prévues ne sont pas limitatives ne seront plus valables.
Ces nouvelles dispositions tendent à une meilleure visibilité des charges respectives des parties mais augmenteront les coûts de constitution de dossiers de location qui comportent déjà des annexes, comme le diagnostic technique amiante, le diagnostic performance énergétique, l’état des risques. l’exploitation minière naturelle et la technologie et l’annexe environnementale lorsque requis par la loi n ° 2010-788 du 12 juillet 2010 dite «Grenelle 2».
Ces exigences, qui peuvent être mieux comprises lorsque publication du décret, constituent clairement la mort de ce que les institutionnalistes appelaient des baux « triple net », c’est-à-dire le transfert au locataire de la taxe foncière, de la taxe foncière, des grosses réparations visées à l’article 606 du Code civil et, plus généralement, de toutes charges de quelque nature que ce soit.
Ils conduiront les investisseurs à revoir leur plan de financement et auront nécessairement un impact sur l’attractivité de la France dans le domaine immobilier.
Le législateur a donc clairement souhaité rompre avec les baux des investisseurs et plus particulièrement ceux des centres commerciaux, mais qui se sont également étendus dans les centres-villes, et même pour les petits commerces: il y a quarante ans et au début des centres commerciaux, les baux n’étaient plus d’une douzaine de pages et c’est au fil des années qu’il y a eu une forte inflation des textes, les baux peuvent désormais comporter une cinquantaine de pages, et chaque fois qu’une jurisprudence peu favorable aux bailleurs est née, les baux ont été mis à jour pour faire place à ces derniers jurisprudence.
C’est ainsi que certains excès ont un effet boomerang.
N.B .: les modifications de l’article L. 145-40-2 du Code de commerce sont applicables aux baux conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014.

2.4 Elargissement de la compétence de la commission départementale de conciliation
L’article L. 145-35 du Code de commerce, modifié par l’article 10 de la loi Pinel, étend la compétence de la commission départementale de conciliation aux autorités de contrôle des loyers (en application de l’article L. 145- 38 du Code de commerce) et les litiges relatifs aux charges et travaux.
Sa saisine ne devient pas obligatoire, mais on peut imaginer qu’elle sera sollicitée plus fréquemment à chaque fois que les parties seront en conflit pour charges et travaux bien qu’il ne soit pas certain que cette commission, composée de représentants des donateurs et des locataires, soit en mesure de régler ces litiges s’ils impliquent de résoudre des questions strictement juridiques.

2.5 Sur l’aspect extérieur de la pièce

L’article L. 581-14 du code de l’environnement prévoit désormais que la réglementation locale en matière de publicité « peut définir des zones dans lesquelles tout occupant d’un local commercial visible de la rue ou, en l’absence d’occupant, tout propriétaire doit veiller à ce que l’aspect extérieur de cette pièce n’affecte pas le caractère ou l’intérêt des lieux environnants. « 

III. SUR LE TRANSFERT DES MURS ET LE DROIT DE LOCATION

3.1 Sur le droit de premier refus du locataire en cas de vente des locaux loués
a) Le droit de premier refus du locataire

Afin de faciliter l’accès à la propriété, l’article 14 de la loi Pinel crée un nouvel article L. 145-46-1 du Code de commerce qui établit un droit de premier refus au profit du locataire lorsque le bailleur entend vendre le local «A usage commercial ou artisanal» donné en location, selon des modalités très proches de celles qui existent déjà pour les occupants des locaux d’habitation.
Dans ce cas, le bailleur doit notifier son offre de vente des locaux loués au locataire, avec indication du prix et des conditions de la vente envisagée, par lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en mains propres.
Le locataire disposera d’un mois à compter de la réception de l’offre pour l’accepter et de deux mois pour conclure l’acte de vente à compter de la date d’envoi de sa réponse au bailleur.
Si le locataire doit obtenir un prêt, son acceptation est subordonnée à son obtention et le délai de réalisation de la vente est alors porté à quatre mois.
L’acceptation devient caduque si la condition suspensive n’est pas remplie à la fin de la période de quatre mois.
Si le bailleur décide de vendre à un prix plus avantageux pour l’acheteur, une nouvelle notification doit être faite sous peine de nullité de la vente.
En revanche, si nous sommes en présence «d’une vente globale d’un immeuble comprenant des locaux commerciaux» (qui comprend donc l’immeuble mixte), «d’une seule vente de plusieurs locaux d’un même complexe commercial, d’un seul transfert de locaux commerciaux séparés ou [d’une] transfert de locaux commerciaux au copropriétaire d’un complexe commercial « , le droit de préemption ne peut être exercé, ce qui est d’ailleurs conforme à la jurisprudence. Il en va de même si le transfert a lieu dans un cadre familial (conjoint, ascendant ou descendant du bailleur ou de son conjoint).
Le «complexe commercial» couvre les centres commerciaux ou les centres commerciaux.
N.B .: les locataires pourront bénéficier du droit de premier refus susmentionné pour tout transfert de locaux opérant à partir du 18 décembre 2014.
b) Le droit de premier refus de la ville

L’article L. 214-1 du Code de l’urbanisme, modifié par l’article 17 de la loi Pinel, précisait le contenu de la déclaration préalable qui doit être effectuée auprès de la commune, à peine de nullité, par tout preneur souhaitant céder son droit au bail lorsque cette dernière a obtenu un droit de préemption.
Le nouvel article L. 214-1-1 du Code de l’urbanisme mentionne que la commune peut déléguer son droit de préemption à un établissement public de coopération intercommunale, un établissement public y ayant vocation, une société d’économie mixte, un concessionnaire ou un titulaire du contrat de revitalisation.
L’article suivant est modifié pour prévoir que la durée de la gestion du fonds préempté sous forme de localisation-gérance peut être portée à trois ans.
Observons que le droit de préemption n’a pas été obtenu à ce jour un grand succès, de nombreuses communes n’ayant pas encore défini leur périmètre d’intervention.
Par ailleurs, l’article L. 145-2 modifié du Code de commerce dispose que le défaut d’exploitation ne peut plus être invoqué par le bailleur pour mettre fin au cautionnement pour sa rétrocession par le titulaire du droit de préemption à un nouvel exploitant .

3.2 Sur la garantie solidaire du cédant

L’article 7 de la loi Pinel a créé un nouvel article L. 145-16-1 du Code de commerce aux termes qui sont, dès lors est prévu au bénéfice du bailleur la garantie solidaire du cédant au paiement des loyers, charges, accessoires, etc., dus par le cessionnaire en vertu de la caution, le bailleur doit informer le garant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci.
On peut approuver cette initiative législative: trop souvent les bailleurs sont négligents, attendaient quelquefois plusieurs trimestres avant de délivrer des commandements visant la clause résolutoire à leur preneur et s’abstiennent de prévenir le cédant garant. Le délai d’un mois s’avère cependant trop court et ne correspond pas à la pratique en la matière.
Le législateur ne précise pas la sanction encouragée en cas de non-respect de cette disposition. Il est vraisemblable, qu’en cas d’information tardive du garant, le bailleur ne sera pas privé du bénéfice de la garantie mais sa responsabilité pourra être engagée si le garant a été subi en conséquence sans préjudice.
Le nouvel article L. 145-16-2 du Code de commerce limite la durée maximale de la garantie solidaire du cédant, stipulée dans la caution, à trois ans à compter de la cession de la caution sous caution.
Il eut été préférable que le législateur précis que la durée de la garantie est limitée à trois ans à compter de la «date d’effet de la cession» et non pas «à compter de la cession», car la date de signature de l «acte de cession peut différer de celle de sa prise d’effet.
En général, les baux prévoyaient que la garantie pouvait être mise en œuvre pendant toute la durée du bail et certains baux de centres commerciaux stipulaient que le garant était tenu au-delà de cette durée et quand bien même il y aurait eu des cessions successives.
Cela signifie que, si un preneur cède son fonds de commerce la huitième année du bail, sa garantie s’étendra au-delà du bail alors que, dans les clauses habituelles se limitant à la durée du bail, le bailleur perdait une garantie si la cession intervenait vers la fin du bail.

3.3 Sur la substitution dans les droits et obligations du preneur en cas de fusion, d’apport partiel d’actifs, de scission ou de transmission universelle de patrimoine

Le 2ème paragraphe de l’article L. 145-16 du   Code de commerce qui autorisait, nonobstant toutes stipulations contraires, la substitution de la société issue de la fusion ou de la société bénéficiaire de l’apport partiel d’actifs dans tous les droits et obligations du preneur découlant du bail est complété en ce qu’il prévoit également la substitution en cas de scission du preneur ou de transmission universelle de patrimoine.
La question, notamment pour les transmissions universelles de patrimoine, avait été plusieurs fois débattue en jurisprudence : s’agissait-il d’une cession soumise aux formalités d’usage ou non ? Dans un arrêt de la 3ème chambre civile du 9 avril 2014, il a justement été jugé qu’une transmission universelle de patrimoine ne s’analyse pas en une cession de bail[2].

3.4  Sur la liquidation judiciaire du preneur et la cession de droit au bail

L’article L. 642-7 du   Code de commerce n’autorisait le liquidateur à céder un droit au bail que dans le strict respect des conditions du bail.
L’obligation de conserver l’activité stipulée dans le bail pouvait constituer un frein aux reprises d’entreprises en difficulté.
L’article 15 de la loi Pinel, modifiant l’article L. 642-7 du   Code de commerce, dispose désormais que le tribunal peut autoriser le repreneur à adjoindre à l’activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires, le bailleur étant entendu et appelé : il faut présumer que le bailleur ne pourra guère s’opposer à une telle extension d’activité, mais elle devrait être limitée à ce qui est connexe ou complémentaire au sens des dispositions de l’article L. 145-47 du   Code de commerce.
N.B. : ce nouveau texte ne s’applique pas aux liquidations judiciaires déjà ouvertes à la date d’entrée en vigueur de la loi Pinel.

3.5  Sur les contrats de revitalisation commerciale

En application de l’article 19 de la loi Pinel, des contrats de revitalisation commerciale confiés à un opérateur choisi par les pouvoirs publics sur appel d’offres sont créés pour cinq ans. Ils permettent à l’Etat, aux collectivités locales et à leurs établissements publics de mener des expérimentations visant à enrayer la vacance ou la mono-activité et à sauvegarder la proximité ; l’opérateur pouvant acquérir, notamment par voie d’expropriation et de préemption, procéder à la vente, à la location ou à la concession des biens immobiliers situés à l’intérieur du périmètre de son intervention aux fins de réaliser les objectifs susvisés.
Le bilan sur ces contrats est fixé avant la fin de l’année 2019 avec un rapport intermédiaire fin 2017.

IV. SUR LES CLAUSES REPUTEES NON ECRITES

L’article L. 145-15, modifié par l’article 6 de la loi Pinel, prévoit désormais que toute clause ayant pour objet de faire échec au droit de renouvellement de bail et aux dispositions des articles L. 145-4 (durée du bail), L. 145-37 à L. 145-41 (révision du loyer – indexation – clause résolutoire), du 1er alinéa de l’article L. 145-42 (résiliation pour cessation d’activité) et des articles L. 145-47 à L. 145-54 du   Code de commerce (déspécialisation) n’est plus sanctionnée par la nullité mais est réputée non écrite.
Cette modification s’avère substantielle dans la mesure où l’action tendant à voir déclarer une clause réputée non écrite est imprescriptible, à la différence de l’action en nullité qui est soumise à un délai de prescription biennale.
La sécurité juridique du bail est mise à mal puisque le preneur pourra contester la validité des clauses susvisées des années après la signature du bail.
Mais, si ces clauses sont supprimées, cela est en principe sans conséquence sur la validité du bail dans son ensemble.
Il y a peut-être une certaine logique à cette modification législative : souvent les preneurs ne s’avisent de la nullité d’une clause que bien longtemps après le début du bail.
Cette disposition devrait inciter les bailleurs à écarter définitivement de leurs baux toutes les clauses qui étaient déjà susceptibles d’être reconnues nulles et qui, à présent réputées non écrites, pourront être attaquées pendant toute la durée de la relation locative.
La même formulation est reprise dans le premier paragraphe de l’article L. 145-16 du   Code de commerce mais l’on observera qu’il est extrêmement rare qu’un bail interdise à un preneur de céder son fonds de commerce.
N.B. : les dispositions transitoires de la loi Pinel ne prévoient pas la date d’entrée en vigueur de cette modification. Nous ignorons donc si cette modification est ou non d’application immédiate et s’applique au contrat en cours.

V. SUR LES CONVENTIONS NON SOUMISES AU STATUT

5.1 Sur les baux dérogatoires

L’article L. 145-5 alinéa 1er du   Code de commerce, modifié par l’article 3 de la loi Pinel, prévoit que le bail dérogatoire ou les baux dérogatoires successifs pourront désormais avoir une durée totale maximale de trois ans au lieu de deux.
Cette extension de la durée maximale du bail dérogatoire vise à permettre aux commerçants en début d’activité de mieux mesurer la viabilité de leur projet avant de s’engager sur une période plus longue et de faciliter leur installation, notamment les plus jeunes.
Rappelons par ailleurs que le bail dérogatoire ne peut être conclu que s’il s’agit d’un bail initial.
Il est ajouté qu’à l’expiration de cette durée de trois ans, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogatoire pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux. Cela signifie donc qu’un nouveau bail dérogatoire pourrait être conclu dans les mêmes locaux dès lors que le fonds exploité par le preneur serait différent.
Pour autant, l’article L. 145-5 du   Code de commerce n’est pas déclaré d’ordre public aux termes des articles L. 145-15 et 16 du même Code et l’on ne voit pas les raisons pour lesquelles, et selon une jurisprudence constante, une fois acquis le droit à la propriété commerciale, de nouveaux baux dérogatoires ne pourraient pas être à nouveau conclus avec renonciation du preneur à l’application du statut.
Le 2ème alinéa de l’article L. 145-5 du   Code de commerce dispose toujours qu’il s’opère un nouveau bail commercial soumis au statut si le preneur reste et est laissé en possession, à l’expiration de la durée du bail dérogatoire mais il est à présent ajouté « et au plus tard à l’issue d’un délai d’un mois à compter de l’échéance ». Cette modification permet de protéger un bailleur qui aurait omis de dénoncer le bail dérogatoire avant son terme. Cela étant, la prudence consistera pour le bailleur à délivrer au preneur congé, par acte extrajudiciaire  ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, pour la date d’expiration du bail dérogatoire et à poursuivre son expulsion judiciaire des lieux loués sans attendre l’expiration du délai d’un mois suivant le terme du bail.
Dans ce même article, sont ajoutés deux alinéas 4 et 5 imposant aux parties d’établir un état des lieux d’entrée – qui devra être annexé au bail dérogatoire – comme un état des lieux de sortie. Cet état des lieux devra être établi contradictoirement et amiablement par les parties ou par un tiers mandaté par eux, et à défaut par constat d’huissier à frais partagés.
On pourrait penser qu’il n’y a pas de réelle différence entre un bail dérogatoire et un bail commercial trois, six, neuf, ce qui serait inexact. En effet, dans le bail commercial, le preneur peut sans doute donner congé pour la fin de la période triennale mais pas le bailleur et ce sont plus souvent les bailleurs qui contraignent un preneur à conclure un bail dérogatoire plutôt qu’un bail commercial soumis au statut ; de plus, un preneur titulaire d’un bail commercial soumis au statut devra respecter un préavis de six mois pour la fin d’une période triennale alors que, pour un bail dérogatoire, il n’y a pas de préavis à respecter, sauf convention contraire.
N.B.: pour les baux dérogatoires en cours au jour de l’entrée en vigueur de la loi Pinel, les deux derniers alinéas de l’article L. 145-5 du   Code de commerce s’appliquent à toute restitution des lieux loués dès lors qu’un état des lieux a été établi lors de la prise de possession. Les dispositions de l’article L. 145-5 du   Code de commerce, telles qu’elles résultent de l’article 3 de la loi Pinel, sont applicables aux baux conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014.

5.2 Sur les conventions d’occupation précaire
L’article 4 de la loi Pinel créé un nouvel article L. 145-5-1 du Code de commerce définissant la notion de convention d’occupation précaire.
Cette convention – qui n’est pas un bail commercial soumis au statut – a été admise par la jurisprudence depuis de nombreuses années, chaque fois qu’elle était conclue en vertu de certaines circonstances indépendantes de la seule volonté des parties.
Le législateur a donc consacré cette jurisprudence et repris plus ou moins ce qu’avait déjà évoqué en 2003 le rapport PELLETIER suggérant de définir un « bail » qui serait précaire sans autre exigence que celles de « circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties », savoir par exemple l’obtention d’un permis de construire en cours d’examen ou une éventuelle expropriation, la précarité se caractérisant par l’incertitude du temps d’occupation puisqu’à l’inverse d’un bail de dérogation qui ne peut durer plus de trois ans, l’occupation précaire peut n’être que de quelques mois mais aussi perdurer plusieurs années et bien au-delà des trois ans du bail dérogatoire.
Le fait d’avoir légiféré n’aura pas pour effet de limiter les contentieux ; un preneur pourra toujours tenter de soutenir que la convention n’a pas été conclue en raison d’une précarité liée à des circonstances particulières indépendantes de la volonté des parties ; mais une telle convention pourrait aussi être sollicitée par un preneur sous réserve pour celui-ci de justifier de la précarité de l’occupation souhaitée et pour une circonstance indépendante de sa volonté. Peu ou pas de jurisprudence ont été recensées à cet égard, la totalité des décisions ayant statué sur ce type de contrats visant généralement les circonstances intéressant exclusivement le propriétaire et non pas l’occupant.
Il conviendra donc, comme par le passé, de caractériser très précisément dans la convention d’occupation précaire les circonstances particulières indépendantes de la volonté des parties justifiant la conclusion d’une telle convention.

VI. SUR L’APPLICATION DU STATUT AUX LOCATAIRES DE NATIONALITE ETRANGERE

L’article 5 de la loi Pinel abroge les articles L. 145-13 et L. 145-23 du   Code de commerce qui écartaient du droit au statut certains commerçants étrangers et ne leur permettaient pas notamment de se prévaloir des dispositions de l’article L. 145-22 du   Code de commerce concernant la reprise des locaux d’habitation accessoires à des locaux commerciaux.
Le législateur a donc suivi la jurisprudence la plus récente en la matière [3] qui avait retenu le caractère discriminatoire de l’article L. 145-13 du   Code de commerce.
Comme l’écrivait M. Yves ROUQUET dans son commentaire de l’article L. 145-23 du   Code de commerce, « ce texte, largement dépassé par l’histoire, mériterait l’abrogation expresse » et sur l’article L. 145-13 du   Code de commerce qu’il existe « des textes qui, pour l’honneur du droit français, devraient être considérés comme étrangers. Celui-ci en était un. De profondis, mais sans larmes» [4]

VII. SUR L’APPLICATION DES DISPOSITIONS DE LA LOI PINEL DANS LE TEMPS

L’article 2 de la loi Pinel, complétant l’article L. 145-4 du   Code de commerce au profit des héritiers d’un preneur – nécessairement personne physique – les autorisant à donner congé sans respecter le terme d’une période triennale, est applicable à toute succession qui s’ouvrira dès l’entrée en vigueur de la loi.
Les articles 3 (modifiant l’article L. 145-5 du   Code de commerce sur le bail dérogatoire), 9 (modifiant l’article L. 145-34 du   Code de commerce en supprimant l’Indice du coût de la construction), 11 (modifiant les articles L. 145-34, 38 et 39 du   Code de commerce pour prévoir le plafonnement du déplafonnement) et 13 (créant l’article L. 145-40-2 sur les charges locatives et les impôts) sont applicables pour les contrats conclus ou renouvelés, à compter du premier jour du troisième mois suivant la promulgation de la loi, soit le 1er septembre 2014.
L’article 14,  instituant l’article L. 145-46-1 du   Code de commerce sur le droit de préemption du preneur, ne s’applique qu’à compter du sixième mois suivant la promulgation de la loi Pinel.
Ces précisions signifient en principe que tous les autres articles de la loi Pinel sont d’ores et déjà applicables, la loi Pinel étant parue au Journal Officiel du 19 juin 2014.

Voir les modifications apportées par la loi Pinel


[1] Jean-Pierre Dumur. « Loi Pinel et « plafonnement du déplafonnement », quadrature du cercle et casse-tête chinois », AJDI, juin 2014, p.405.
[2] Dalloz – Actualités 28 avril 2014, note Yves Rouquet ; Loyers et copropriété juin 2014, note Ph. H. Brault et E. Chavance.
[3] Cass. civ. 3ème, 9 novembre 2011, Joël Monéger, Loyers et copropriété, décembre 2011. JCP (G), n° 47, 21 novembre 2011; Marie Odile Vaissié, Revue des loyers, décembre 2011; Danielle Lipman-W. Boccara, Administrer, janvier  2012 ; Philippe-Hubert Brault, Loyers et copropriété, janvier 2012 ; Emmanuelle Chavance, Loyers et copropriété, janvier 2012 ; Marie-Pierre Dumont-Lefrand, AJDI, février 2012 ; Augustin Boujeka, Petites affiches, 21 mars 2012
[4] Code Dalloz Baux Commerciaux, éd. 2014, p.781.

Laisser un commentaire